В настоящее время субъекты хозяйствования для пополнения оборотных средств и ускорения оборачиваемости капитала часто используют в качестве финансового инструмента факторинг.
И если по правоотношениям, возникающим из договора открытого факторинга, больших вопросов не возникает, то исполнение сделок скрытого факторинга в ряде случаев может вызывать определенные сложности.
Связаны они с наличием некоторых противоречий в нормах Гражданского и Банковского кодекса (далее по тексту — ГК и БК).
Само определение факторинга (финансирование под уступку денежного требования), содержащееся как в ГК, так и в БК, каких-либо противоречий не содержит (ч. 1 ст. 153 БК и п. 1 ст. 772 ГК).
Одинаково определяется и характерная особенность скрытого факторинга, в соответствии с которой должник может быть не уведомлен о заключении договора факторинга, по которому права кредитора переходят к фактору (ч. 1 ст. 154 БК и п. 1 ст. 772 ГК).
Поскольку ст. 772 ГК носит отсылочный характер (и отсылает она не куда-нибудь, а именно к БК), участники факторинговых правоотношений опираются именно на положения последнего, забывая при этом, что сам по себе факторинг является производной от цессии.
При этом правоотношения лиц по поводу совершения цессии регулируются только ГК (глава 24).
Тут как раз и возникает вопрос: является ли договор скрытого факторинга цессией?
На первый взгляд всё очевидно: согласно постановлению Президиума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 21.04.2001 № 7 «Об обзоре судебной практики рассмотрения споров, возникающих в связи с уступкой требования (цессией) и переводом долга» договор факторинга представляет собой частный случай уступки требования, однако его особенностью является то, что в качестве фактора может выступать лишь специализированная организация (банк, кредитная организация), которая имеет соответствующее разрешение на осуществление таких действий.
Исходя из этого, а также легального определения факторинга, данного в ГК и БК, как банки, выступающие факторами, так и суды, рассматривающие споры, вытекающие из исполнения договоров скрытого факторинга, руководствуются тем, что любой факторинг — всего лишь разновидность цессии.
Но необходимо иметь в виду, что на момент обобщения судебной практики, обзор которой одобрен постановлением Президиума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 21.04.2001 № 7, нормы ГК и БК, регулирующие правоотношения по поводу скрытого факторинга, существовали в ином виде.
Так, согласно ч. 1 ст. 156 БК (в редакции, действовавшей до 27.10.2006) договор факторинга может быть скрытый, когда должник не уведомлен кредитором о заключении договора факторинга, по которому права кредитора не переходят к фактору.
Из п. 1 ст. 722 ГК (в редакции, действовавшей до 02.11.2006) также усматривалось, что скрытый факторинг — это финансирование под уступку денежного требования без перехода прав кредитора к фактору.
Таким образом, законодательство, действовавшее до ноября 2006г., четко разделяло два вида факторинга, признавая открытый факторинг цессией, а скрытый — сделкой с иной правовой природой.
Однако порядок заключения и исполнения обеих этих сделок по какой-то причине регламентировались одними и теми же нормами ГК и БК.
В настоящее время, как указывалось выше, положения об отсутствии перехода прав кредитора к фактору в рамках скрытого факторинга из норм ГК и БК исключены, существенным условием договора скрытого факторинга оба кодекса определяют отсутствие уведомления должника о его заключении.
Вместе с тем, в действующей редакции БК содержится норма о том, что при скрытом факторинге исполнение должником денежного требования кредитору признается исполнением надлежащему кредитору (ч. 1 ст. 163 БК).
При этом, в соответствии с п. 1 ст. 353 ГК право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано другому лицу по сделке или перейти к другому лицу на основании акта законодательства.
Как отмечено в постановлении Президиума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 21.04.2001 № 7 «Об обзоре судебной практики рассмотрения споров, возникающих в связи с уступкой требования (цессией) и переводом долга», из анализа данной нормы вытекает, что в обязательстве между кредитором и должником происходит замена прежнего кредитора, который выбывает из обязательства, другим лицом, к которому переходит право прежнего кредитора.
Таким образом, при заключении договора скрытого факторинга кредитор не выбывает из обязательства и не заменяется в нем фактором; должник исполняет свои обязательства непосредственно кредитору, и такое исполнение признается надлежащим.
Следовательно, рассматривать договор скрытого факторинга как частный случай цессии не представляется возможным ввиду отсутствия в нем существенных условий, присущих цессии, закрепленных в качестве таковых главой 24 ГК.
Отсюда вытекает еще один существенный нюанс: договор скрытого факторинга с правом обратного регресса не может существовать в принципе.
Так, согласно ч. 3 ст. 162 БК в случае недействительности уступленного денежного требования фактор приобретает право обратного требования (регресса) к кредитору независимо от условий платежа.
Однако в рамках правоотношений по срытому факторингу у фактора такая возможность отсутствует, поскольку при обратном регрессе кредитор де-юре выступает в качестве поручителя должника перед фактором.
В силу п. 1 ст. 341 ГК по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.
Но поскольку в договоре скрытого факторинга надлежащее исполнение должником является исполнением кредитору, а не фактору, обязанность осуществления платежа фактору лежит исключительно на кредиторе.
Следовательно, данная правовая конструкция в силу ч. 3 ст. 162 ГК устанавливает поручительство кредитора перед фактором за себя самого, что применительно к норме п. 1 ст. 341 ГК представляется абсурдным с точки зрения здравого смысла и ничтожным в силу ст. 169 ГК с точки зрения права.
Как справедливо отмечает доктор юридических наук Я.И.Функ, комментируя 19 главу БК, «невозможно регламентировать одними и теми же положениями разные по своей правовой природе отношения открытого и скрытого факторинга, а большинство статей комментируемой главы не имеют никакого отношения к скрытому факторингу и могут быть применимы лишь к отношениям открытого факторинга в силу того, что фактически все они содержат в качестве предмета регулирования уступку требования, которая отсутствует применительно к скрытому факторингу (если, конечно же, не согласиться с позицией законодателя, которая, по нашему мнению, не имеет права на жизнь)».
Подводя итог сказанному, можно сделать вывод, что правоотношения по скрытому факторингу подлежат более детальной правовой регламентации, необходимо определение его правовой природы с учетом сложившейся практики использования в гражданском обороте, особенно с учетом увеличения количества подобных сделок.
Статья подготовлена адвокатом, осуществляющим
адвокатскую деятельность индивидуально Добродомовым Е.В.
