До сих пор остается актуальным вопрос найма работников к индивидуальному предпринимателю (далее – ИП).
По своим правам и обязанностям индивидуальный предприниматель, как работодатель, приравнен к юридическим лицам. По мере развития бизнеса ИП может понять, что он уже не справляется со своими обязанностями и ему требуется привлекать к работе наемных работников. Участие граждан непосредственно в предпринимательской деятельности – является определяющим признаком получения ИП прибыли, что вытекает из самого определения предпринимательской деятельности, содержащегося в ст.1 Гражданского кодекс Республики Беларусь. В связи с этим и возникает необходимость регулирования численности работников на территории Республики Беларусь, в отличие от Российской Федерации, где ограничений по максимальной численности работников у ИП нет. Однако, для тех предпринимателей, которые применяют специальные налоговые режимы, такие как УСН и ЕНВД, среднесписочная численность работников не может превышать 100 человек. В противном случае ИП потеряет право работать на данных режимах и вынужден будет применять ОСНО. ИП, которые используют Патентную систему налогообложения, не могут привлекать более 15 сотрудников.
В соответствии с ч. 1 п. 2 Указа Президента Республики Беларусь от 18.06.2005 N 285 «О некоторых мерах по регулированию предпринимательской деятельности» для занятия предпринимательской деятельностью в качестве индивидуального предпринимателя гражданин вправе привлекать не более трех физических лиц по трудовым и (или) гражданско-правовым договорам. Это значит, что у ИП могут работать как родственники, так и иные лица.
Для найма работника по трудовому договору ИП должен:
— принять у работника необходимые документы;
— заключить с работником трудовой договор;
— ознакомить работника с локальными нормативными правовыми актами;
— издать приказ о приеме на работу и ознакомить с ним работника;
— заполнить трудовую книжку работника.
При найме работника по трудовому договору ИП должен потребовать у работника следующие документы:
— паспорт;
— военный билет (если работник военнообязанный);
— трудовую книжку (если такая имеется и если работник не совместитель);
— диплом об образовании, подтверждающий наличие права на выполнение данной работы;
— свидетельство социального страхования (при его наличии);
— медицинскую справку (если необходим медосмотр);
— индивидуальная программа реабилитации инвалида (если работник инвалид – программа выдается медико-реабилитационной экспертной комиссией, требования программы должны соблюдаться при работе инвалида).
Прием на работу без указанных документов не допускается.
Следует отметить, что одни из указанных выше документов представляются всеми лицами, устраивающимися на работу (документ, удостоверяющий личность), а необходимость представления других зависит от обстоятельств приема на конкретную должность.
Индивидуальный предприниматель не вправе требовать при заключении трудового договора документы, не предусмотренные законодательством (ч. 3 ст.26 Трудового кодекса Республики Беларусь – далее ТК ).
Принимать от работника заявление о приеме на работу необязательно.
Согласно ст.18 ТК трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах (один для работника, один для ИП) и подписывается сторонами.
Кроме того, необходимо учесть возраст, с которого допускается заключение трудового договора. Статьей 21 ТК предусмотрено заключение трудового договора только при достижении лицом 16-летнего возраста. С письменного согласия одного из родителей (усыновителей, попечителей) трудовой договор может быть заключен с лицом, достигшим четырнадцати лет, с соблюдением условий, предусмотренных ст.272 ТК.
Трудовой договор должен содержать в качестве обязательных следующие сведения и условия (ст.19 ТК):
— данные о работнике и нанимателе, которые, как правило, указываются в начале договора (в преамбуле);
— место работы (т.е. у индивидуального предпринимателя);
— трудовая функция: профессия (должность) и квалификация в соответствии со штатным расписанием;
— функциональные обязанности;
— должностная инструкция;
— основные права и обязанности работника и нанимателя;
— срок трудового договора (если трудовой договор срочный);
— режим труда и отдыха (если такой режим у данного работника отличается от того, что установлен в правилах внутреннего трудового распорядка);
— условия оплаты труда в том числе:
— размер тарифной ставки (оклада);
— доплаты, надбавки и поощрительные выплаты.
Для проверки профессиональных навыков работника ИП может предусмотреть в трудовом договоре предварительное испытание. Срок такого испытания должен быть не больше 3 месяцев (ст.28 ТК).
Согласно ч.5 ст.28 ТК предварительное испытание при заключении трудового договора не устанавливается для:
— работников моложе 18 лет;
— молодых рабочих (служащих), получивших профессионально-техническое образование;
— молодых специалистов, получивших среднее специальное, высшее или послевузовское образование;
— инвалидов;
— временных и сезонных работников;
— при переводе на работу в другую местность или к другому нанимателю;
— при приеме на работу по конкурсу, по результатам выборов;
— в других случаях, предусмотренных законодательством.
Трудовые отношения возникают между работником и нанимателем на основании трудового договора (ст. 4 ТК).
В соответствии с абзацем 4 ч.1 ст. 1 ТК трудовой договор — соглашение между работником и нанимателем (нанимателями), в соответствии с которым работник обязуется выполнять работу по определенной одной или нескольким профессиям, специальностям или должностям соответствующей квалификации согласно штатному расписанию и соблюдать внутренний трудовой распорядок, а наниматель обязуется предоставлять работнику обусловленную трудовым договором работу, обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством о труде, локальными нормативными правовыми актами и соглашением сторон, своевременно выплачивать работнику заработную плату. Стороны трудового договора — наниматель и работник.
Статьей 3 ТК установлено, что ТК применяется в отношении всех работников и нанимателей, заключивших трудовой договор на территории Республики Беларусь, если иное не установлено актами законодательства, или нормами ратифицированных и вступивших в силу международных договоров Республики Беларусь или Конвенций Международной организации труда (МОТ), участницей которых является Республика Беларусь.
Завершающим этапом приема на работу является издание соответствующего приказа о приеме на работу. Приказ объявляется работнику под роспись (ч. 4 ст.25 ТК ).
Только после подписания трудового договора сторонами, издания приказа о приеме на работу и ознакомления с ним работника под роспись прием работника на работу будет надлежащим образом оформлен (ст.25 ТК).
Трудовые книжки заполняются индивидуальным предпринимателем на всех работников, работающих свыше 5 дней, в том числе поступающих на работу впервые, если работа у данного нанимателя является для работника основной (п. 4 Инструкции о порядке ведения трудовых книжек, утвержденной постановлением Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь от 16.06.2014 N 40 «О трудовых книжках» (далее — Инструкция)).
Основанием для внесения записи о приеме на работу в трудовую книжку является приказ нанимателя. При этом такая запись должна соответствовать формулировке приказа и вносится в течение семи календарных дней после его издания (ч.ч.2, 3 п.26 Инструкции).
Трудовой договор может быть, как срочным, так и с неопределенным сроком работы, трудовые отношения могут быть оформлены также путем заключения контракта.
Рассмотрим преимущества каждого по отдельности.
Если в трудовом договоре не содержится указание на срок его действия, это значит, что трудовой договор заключается на неопределенный срок.
Работник имеет право расторгнуть бессрочный трудовой договор:
— предупредив об этом индивидуального предпринимателя письменно за 1 месяц (увольнение по собственному желанию);
— по соглашению сторон (требуется согласие ИП).
Индивидуальный предприниматель может расторгнуть трудовой договор на неопределенный срок:
— по соглашению сторон (нужно согласие работника);
— в связи с нарушениями со стороны работника;
— в связи с недостаточной квалификацией работника;
— в связи с состоянием здоровья работника;
— в связи с прекращением деятельности ИП;
— в связи сокращением численности работников.
Срочный трудовой договор заключается на:
— определенный срок, но не больше 5 лет;
— время выполнения определенной работы;
— время выполнения обязанностей временно отсутствующего работника, за которым сохраняется место работы;
— время выполнения сезонных работ.
До истечения срока действия срочного трудового договора работник не может уволиться по собственному желанию. Сделать это работник может только по соглашению сторон, а также по уважительной причине или из-за нарушений, допущенных со стороны нанимателя.
Срочный трудовой договор прекращается с истечением срока его действия. Однако, если после окончания трудового договора трудовые отношения между работником и ИП фактически продолжаются и ни одна из сторон не потребует их прекращения, то действие трудового договора считается продолженным на неопределенный срок.
Срочный трудовой договор является оптимальным выбором для ИП, и может заключаться им без каких- либо ограничений.
Контракт является разновидностью срочного трудового договора, который имеет свои особенности.
Минимальный срок контракта — 1 год.
В соответствии с Декретом Президента Республики Беларусь от 26.07.1999 N 29 (ред. от 13.02.2012) «О дополнительных мерах по совершенствованию трудовых отношений, укреплению трудовой и исполнительской дисциплины» контракт должен предусматривать следующие условия:
— срок и периодичность выплаты заработной платы (не реже 1 раза в месяц);
— обеспечение нанимателем повышения квалификации работников;
— проведение аттестации не реже одного раза в 3 года;
— зависимость мер поощрения от соблюдения правил внутреннего трудового распорядка;
— дополнительные меры стимулирования труда, в том числе:
— предоставление дополнительного поощрительного отпуска с сохранением заработной платы до 5 календарных дней;
— повышение тарифной ставки (не больше чем на 50 %);
— уменьшение (лишение) премий всех видов независимо от привлечения к дисциплинарной ответственности за:
— отсутствие на рабочем месте без уважительной причины, несвоевременное выполнение или невыполнение трудовых обязанностей без уважительных причин;
— использование государственного имущества не в служебных целях;
— уменьшение работнику трудового отпуска в соответствующем году на число дней прогула или умышленного неисполнения им трудовых обязанностей более трех часов в течение рабочего дня без уважительных причин. При этом трудовой отпуск должен быть не меньше 24 календарных дней;
— полную материальную ответственность за ущерб, причиненный нанимателю по вине работника излишними денежными выплатами (за исключением случаев счетной ошибки), неправильным учетом и хранением материальных или денежных ценностей, их хищением, уничтожением;
— возможность понижения в классе (звании) за нарушение правил внутреннего трудового распорядка;
— дополнительные основания досрочного расторжения контракта по инициативе нанимателя за следующие нарушения работником возложенных на него трудовых обязанностей:
— нарушение без уважительных причин порядка и сроков выплаты заработной платы, пенсий и (или) пособий;
— причинение в связи с исполнением трудовых обязанностей государству, юридическим и (или) физическим лицам имущественного ущерба, установленного вступившим в законную силу решением суда или решением о привлечении к административной ответственности, принятым иным уполномоченным государственным органом (должностным лицом);
— неоднократное (2 и более раза в течение 6 месяцев) нарушение установленного законодательством порядка рассмотрения обращений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, и юридических лиц, а также неправомерный отказ в рассмотрении относящихся к компетенции соответствующего государственного органа обращений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, и юридических лиц;
— незаконное привлечение к ответственности граждан и юридических лиц;
— неоднократное (2 и более раза в течение 6 месяцев) представление в уполномоченные органы неполных либо недостоверных сведений;
— непринятие необходимых мер для своевременного поступления выручки по экспортным контрактам или оплаченного товара по импортным и бартерным контрактам;
— необеспечение надлежащей трудовой дисциплины подчиненных, а равно сокрытие фактов нарушения ими трудовой и исполнительской дисциплины либо непривлечение без уважительных причин виновных лиц к установленной законодательством ответственности за такие нарушения;
— распитие спиртных напитков, употребление наркотических или токсических средств в рабочее время или по месту работы;
— нарушение правил по охране труда и технике безопасности, повлекшее увечье или смерть другого работника;
— непринятие без уважительных причин в срок, установленный законными предписаниями правоохранительных или контрольных органов, мер по устранению выявленных нарушений, а также по возмещению материального ущерба, причиненного государству в результате нарушения действующего законодательства.
Каждая из сторон, заключивших контракт, не позднее, чем за 1 месяц до истечения срока его действия, письменно предупреждает другую сторону о решении продолжить или прекратить трудовые отношения.
Гражданско-правовой договор с работником может заключаться на выполнение работ (договор подряда) или на оказание услуг (договор возмездного оказания услуг). При оказании услуг значение имеет сама деятельность работника, при выполнении работ — результат такой деятельности. Как правило, работа имеет материальное выражение, а услуга — нет. Следует учитывать, что на некоторые виды работ и услуг необходима лицензия или сертификат соответствия.
Согласно ст.ст. 402, 656 Гражданского кодекса Респубики Беларусь, п.п.1.1 Указа Президента Республики Беларусь от 06.07.2005 N 314 «О некоторых мерах по защите прав граждан, выполняющих работу по гражданско-правовым и трудовым договорам» гражданско-правовой договор с работником должен заключаться в письменной форме и содержать следующие условия:
— предмет договора, т.е. описание поручаемой работнику работы или услуги;
— начальный и конечный срок выполнения работы;
— суммы, подлежащие выплате работнику, а также порядок расчета;
— обязательство ИП по уплате за работника взносов в ФСЗН;
— обязательства сторон по обеспечению безопасных условий работы и ответственность за их невыполнение;
— основания досрочного расторжения гражданско-правового договора;
— ответственность за неисполнение ИП обязательств по выплате причитающихся работнику сумм в виде неустойки в размере не меньше 0,15 % от невыплаченной суммы за каждый день просрочки;
— обязательство ИП по уплате страховых взносов по обязательному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, если работник будет работать в месте, которое ему предоставил ИП.
В гражданско-правовом договоре нельзя использовать наименования профессий и должностей. Работника следует именовать «подрядчиком» или «исполнителем», а ИП — «заказчиком». Также нужно избегать других терминов, присущих трудовому законодательству.
Завершение работ по гражданско-правовому договору лучше оформлять актом выполненных работ или другим аналогичным документом.
Оплата по договору должна производиться после завершения работ (подписания акта выполненных работ), однако в договоре может быть предусмотрена предварительная оплата.
Работнику, нанятому по гражданско-правовому договору не предоставляются гарантии, установленные трудовым законодательством (трудовые отпуска, социальные отпуска, выходные пособия, доплаты за сверхурочную работу и работу в ночное время, в выходные и праздничные дни). В то же время у работника нет графика работы и его нельзя привлечь к дисциплинарной ответственности.
При найме работника по гражданско-правовому договору также может потребоваться медосмотр.
В соответствии со ст.ст.1,12,15,16 Закона Республики Беларусь от 23.06.2008 N 356-З «Об охране труда» нельзя привлекать работника к работе (в т.ч. по гражданско-правовому договору), которая противопоказана ему по состоянию здоровья:
— тяжелые работы и работы с вредными и (или) опасными условиями труда, на которых запрещено привлечение к труду женщин;
— подъем и перемещение женщинами и несовершеннолетними вручную тяжестей сверх предельных норм;
— работы на которых запрещается привлечение к труду лиц моложе 18 лет;
— другие работы, противопоказанные конкретному работнику по состоянию его здоровья (сделать однозначный вывод о таких противопоказаниях можно только после прохождения работником медосмотра).
Медицинский осмотр может проводиться в поликлинике по месту жительства (пребывания) работника по направлению, выданному индивидуальным предпринимателем. В таком направлении указываются производство, профессия, вредные и (или) опасные факторы производственной среды, показатели тяжести и напряженности трудового процесса.
После медосмотра работнику выдается медицинская справка о состоянии здоровья с указанием годности к работе.
После получения медицинской справки ИП может заключать с гражданином трудовой договор.
На практике часто возникает вопрос: может ли индивидуальный предприниматель заключить сам с собой трудовой договор (принять себя на работу)?
Законодательство Республики Беларусь запрещает ИП принимать себя на работу. Заключение такого трудового договора противоречит сущности трудовых правоотношений, поскольку на основании трудового договора они возникают между работником и нанимателем (абз.1 ч.1 ст. 4 ТК).
Приобретение статуса индивидуального предпринимателя наделяет физическое лицо правом осуществлять предпринимательскую деятельность и нести соответствующие обязанности, но не образует два субъекта правоотношений.
Таким образом, ИП не может быть одновременно и работником, и нанимателем, не должен сам с собой заключать трудовой договор, ежемесячно платить себе зарплату, уплачивать налоги и иметь оплачиваемый отпуск.
Следует учесть, что ИП не лишается возможности заключать трудовые договоры с другими юридическими лицами и выступать в качестве наемного работника.
О.А. Пунько, адвокат юридической консультации
Московского района г. Бреста,
магистр юридических наук
